Introducción

Entre los problemas a los que se enfrenta la libertad de expresión de los activistas en España se encuentran diferentes cambios legislativos, concretamente la nueva Ley de Seguridad Ciudadana (Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana), la llamada Ley Mordaza por sus detractores, y las modificaciones del Código Penal. Tanto la Ley como las modificaciones del Código Penal han entrado en vigor el 1 de julio de 2015. Además, el cuerpo legislador valora en estos momentos la reforma de algunos aspectos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Este informe no hace un análisis detallado de los cambios legislativos pues esto no forma parte de la misión, aunque sí que señala las preocupaciones y los comentarios de diferentes interlocutores durante la misión internacional de expertos.

Cambios legislativos

La Ley de Seguridad Ciudadana, entre otras cosas, hace que se pueda castigar el uso sin autorización de imágenes o datos personales de agentes de seguridad. Es muy probable que esto tenga un impacto en los medios de comunicación y que limite su importante papel de guardián del interés público. La Ley también requiere que los ciudadanos muestren el debido respeto a los oficiales de los cuerpos de seguridad durante su cumplimiento de deber. Esta redacción es vaga y abierta a diferentes interpretaciones.

Se han llevado a cabo varias modificaciones del Código Penal. Como se trata de un código viejo, en muchos casos las modificaciones han sido actualizaciones para modernizarlo. Algunas modificaciones, no obstante, son motivo de preocupación ya que podrían tener un impacto negativo en la libertad de expresión a causa de redacciones poco claras. Un ejemplo de ello es la prohibición de acceder de manera habitual a páginas web de contenido terrorista: no está claro a partir de qué punto se considera «acceder de manera habitual» y el significado de «contenido terrorista» tampoco lo es. Los defensores de las modificaciones (el Partido Popular y, hasta cierto punto, el Partido Socialista, que han llegado a un pacto antiyihadista que conforma el trasfondo de las modificaciones) nos aseguraron que es necesario que haya elementos objetivos y subjetivos para que cualquier actividad pueda caer dentro de los escenarios que la Ley contempla. Por ejemplo, para culpar a alguien de terrorismo, éste debe haber tenido la intención de cometer actos terroristas. Aunque se puede llegar a aceptar lo que la Ley establece siempre que sea aplicado por un juez independiente, la vaguedad de la redacción puede tener un efecto intimidatorio.

Las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal podrían, entre otras cosas, permitir la instalación de los programas llamados spyware y de otros instrumentos de vigilancia electrónica. El proyecto de modificación de la Ley ha sufrido cambios durante el proceso de redacción y aprobación. La posibilidad de vigilancia sin autorización judicial, como se proponía inicialmente, ha sido reducida. El grupo de trabajo dependiente del Consejo General del Poder Judicial que revisa los proyectos de ley (ver más abajo) sugirió cambiarlo y se aceptó la sugerencia. El cuerpo legislador todavía sigue valorando estas modificaciones. Es muy importante no caer en la tentación, desafortunadamente común en muchos países, de que, como es tan fácil usar las tecnologías modernas para la vigilancia masiva, se lleve a cabo dicha vigilancia sin la debida consideración de su proporcionalidad y su necesidad. 

Legislación internacional

En lo referente a las medidas legislativas relacionadas de diferentes maneras con temas de seguridad y la lucha contra el terrorismo, la situación para los expertos internacionales es ligeramente diferente a la situación que encuentran a la hora de asesorar en temas relacionados con, por ejemplo, servicios públicos de emisión de radio y televisión, regulación de derechos de emisión o legislación sobre acceso a la información. En estos casos, existen buenas prácticas internacionales así como diferentes sistemas nacionales bien establecidos que pueden usarse como modelos. Por varias razones, hay menos buenos modelos en asuntos relacionados con la seguridad. No hay ningún tratado internacional ni ninguna definición aceptada internacionalmente de terrorismo en la legislación internacional. La mayor parte de los países del mundo luchan por determinar qué está dentro de lo aceptable y qué es una infracción del Derecho a la hora de preservar la seguridad pública. No se dispone, por lo tanto, de ninguna solución internacional usada en otras ocasiones para aplicarla en estas situaciones. Esto no significa que no haya buenas prácticas a las que dirigir los esfuerzos. Lo que es importante es que los requisitos de necesidad y proporcionalidad de cualquier medida restrictiva sean observados debida y transparentemente. Estos requisitos incluyen que cualquier medida que restrinja derechos y libertades pueda tener éxito a la hora de perseguir su objetivo. Las restricciones y el motivo por el que se emplean deben ser lo más claros posible.

Se debe tener en mente el posible efecto negativo en las provisiones relacionadas con la seguridad si son vagas y admiten la posibilidad de diferentes interpretaciones. Se tardará un tiempo en desarrollar la jurisprudencia y, durante este periodo, periodistas, investigadores y otros que, por razones legítimas, accedan a páginas web, no deben temer porque su actividad pueda constituir un delito. En los encuentros que se llevaron a cabo, los miembros de la misión internacional tuvieron la impresión de que no se estaba prestando demasiada atención a la percepción del público, a su impacto negativo o a cómo puede el público general interpretar las leyes. La discusión se ha centrado más bien en asegurar que las leyes se aplicarán de forma apropiada, cosa que sus detractores no creen.

Todos los países que respetan los derechos humanos y las libertades individuales advierten conflictos de intereses en ciertas situaciones. Esto es algo reconocido por los instrumentos de los derechos humanos, que reflejan que las libertades y los derechos no son absolutos. El artículo 10 del Convención Europea de Derechos Humanos, así como el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contienen limitaciones explícitas al derecho de libertad de expresión. Muchos de nuestros interlocutores comentaron este posible conflicto y remarcaron que no hay falta de comprensión de las posibles limitaciones de derechos que las nuevas leyes o modificaciones legislativas puedan conllevar. Se hará un ejercicio de equilibrio de derechos de forma adecuada. En la mayoría de casos esto no se puede verificar ni contradecir hasta que haya jurisprudencia sobre provisiones específicas. Se debe, no obstante, reconocer que las leyes que puedan limitar la libertad de expresión pueden tener un efecto desproporcionadamente restrictivo de la libertad de expresión y de la libertad de los medios de comunicación, lo que supone un problema incluso aunque ese impacto se base en temores parcialmente exagerados.

Problemas procesales

Como se ha dicho, durante las charlas con algunas personas se señaló que estas provisiones no comportan ningún riesgo ya que la interpretación dependerá de jueces con experiencia en este tipo de interpretaciones. Por ejemplo, se comentó que, aunque el concepto de terrorismo tampoco esté bien definido en la legislación, se ha usado adecuadamente durante años. Se remarcó que se necesitan elementos objetivos y subjetivos para que se pueda castigar una actividad como, por ejemplo, la intención de cometer un acto terrorista. Como con cualquier ley, el criterio se determinará con su aplicación.

No hay ninguna duda de que en España hay un sistema judicial independiente, con jueces profesionales. Sin embargo, cuando se introducen nuevas leyes que puedan tener un efecto limitador de la libertad de expresión, es importante tener en mente su posible percepción y entendimiento, no solo los efectos negativos definidos en la práctica.

Un cambio que se ha mencionado en diferentes contextos (y al que aquí solo se hará referencia en términos generales) es que algunas cuestiones serán infracciones administrativas en lugar de penales. Muchas veces este es un cambio positivo ya que hay cuestiones que solo deberían ser delitos si la acción y su seriedad hacen que sea lo suficientemente grave como para recibir esta consideración. No debería exponerse a la gente a tener antecedentes penales por infracciones menores de la ley si se pueden emprender otras medidas igualmente efectivas. A la vez, en el estado de derecho se establecen normas y procesos para la aplicación de sanciones penales, incluyéndose vías de recurso. En el caso de las sanciones administrativas, tanto el método como el organismo que aplica la sanción pueden variar. Sin entrar en el detalle de los cambios específicos que se han propuesto, uno se puede dar cuenta de que es muy importante que el cambio a infracción administrativa no debe llevar a dejar de lado una revisión judicial independiente de las sanciones o a hacer que el proceso de sanción sea menos transparente.

El proceso legislativo

Era evidente que había un clima de polarización en España entre los diferentes partidos políticos, con el partido que gobierna (con mayoría absoluta), el Partido Popular, quedando aislado del resto de partidos en muchas ocasiones, pero también con partidos tradicionales, como el Partido Popular y el Partido Socialista (y, en cierta medida, también Izquierda Unida) contradiciendo a los nuevos partidos (Podemos, Ciudadanos) y a activistas de la sociedad civil. Aunque se pueda dar el caso de que un clima así pueda llevar a temores exagerados sobre las reformas legislativas, no cambia el hecho de que corresponde al Gobierno mitigar estos temores y contrarrestar cualquier efecto negativo que nuevas leyes o modificaciones de las mismas puedan tener en la libertad de expresión.

Los partidos de la oposición declararon que, de vencer en las elecciones, derogarían nuevas leyes como la Ley de Seguridad Ciudadana y, en algunos casos, todas o algunas de las mencionadas modificaciones del Código Penal y del Código Procesal Penal. En todo lo relativo a la Ley de Seguridad Ciudadana se nos dijo que los partidos de la oposición compartían el mismo punto de vista, mientras que las otras leyes eran vistas de diferentes maneras. El Partido Socialista, con el apoyo de otros cuatro partidos, ha llevado la Ley de Seguridad Ciudadana ante el Tribunal Constitucional. Han utilizado este mismo recurso para otras leyes. La existencia de un Tribunal Constitucional independiente es muy importante para garantizar el estado de derecho. El proceso en este tribunal es, sin embargo, lento y las sentencias pueden tardar varios años.

La misión internacional también mencionó positivamente que el Consejo General del Poder Judicial tuviese un grupo de trabajo compuesto por jueces de alto nivel, abogados y académicos que elaboran informes sobre la nueva legislación durante su proceso de redacción. Este proceso asegura que la opinión del grupo se tenga en consideración, incluso cuando su opinión es crítica. El Gobierno está obligado a pedir la opinión del grupo, aunque el informe del Consejo General del Poder Judicial no es vinculante. No obstante, en la mayoría de casos, se siguen sus sugerencias. El grupo ha sido crítico recientemente con algunos proyectos de ley porque, entre otras cosas, pueden tener una influencia negativa en la libertad de expresión, a lo que el Gobierno ha respondido modificando sus propuestas convenientemente. Lo más notable es que la provisión sobre la vigilancia sin orden judicial fue eliminada durante el proceso de redacción de la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tras una valoración negativa del grupo.

Recomendaciones

Debería haber más claridad en el lenguaje de la Ley u otros medios para hacer que la gente no tema por las consecuencias negativas, como notas explicativas o declaraciones claras de la intención tras la legislación. Esta claridad puede servir para mitigar posibles efectos negativos.

Para cualquier ley restrictiva, es necesario que se tenga en cuenta la proporcionalidad. Cuanto más restrictiva es una medida, más importante es que la medida sea la única forma efectiva de combatir el problema en cuestión. Por lo tanto, es importante valorar primero el problema y luego ver qué medidas pueden tomarse contra él, seleccionando las que proporcionen la mayor seguridad posible con el menor detrimento posible de derechos y libertades.

La autora es Cátedra de Derecho y Tecnología, Tallinn Law School/Tallinn University of Technology. Este artículo refleja el punto de vista de la autora como miembro independiente de la misión internacional.